العرف الدولي

إبراهيم دراجي

التعريف

أركان العرف الدولي

أنواع العرف الدولي

العرف بوصفه مصدراً أساسياً للقانون الدولي

تطبيقات العرف الدولي

يُعد العرف الدولي International Custom من المصادر الرئيسية المهمة في القانون الدولي وهو يتميز بطبيعته المتطورة وبقدرته على التكيف مع الأحوال المتغيرة للحياة الدولية. وقد كان فيما مضى المصدر الأوّل للقانون الدولي قبل أن تبعده حركة تقنين القواعد القانونية الدولية للمرتبة الثانية التي لم تؤثر في أهميته وقيمته وتأثيره الماضي والحاضر في العلاقات السائدة بين أشخاص القانون الدولي. وهو ما يقتضي تسليط الضوء على هذا المصدر الذي يعدّه بعضهم أنه الأهم بين كل المصادر الأخرى وبغض النظر عن المرتبة أو الترتيب الذي يشغله.

أوّلاً ـ التعريف:

يُعدّ العرف الدولي بمنزلة المظهر الخارجي للشعور القانوني الدولي الذي يتكون من أفعال وتصرفات متكررة بصفة دائمة ومصحوبة بالشعور والاعتقاد بإلزاميتها كقاعدة قانونية واجبة التطبيق. وهو ُيعرّف بأنه سلوك يتكرر مرة بعد أخرى في صورة القيام بعمل ما أو الامتناع عنه، بواسطة أشخاص القانون الدولي حتى يستقر في ذهن هؤلاء الأشخاص بأن هذا السلوك أصبح ُملزماً، وأن مخالفته تعدّ انتهاكاً للقانون ُيرتب المسؤولية الدولية.

ويُعدّ العرف المصدر الأقدم لظهور كل القوانين والتشريعات الدولية والمحلية على حد سواء ويرتبط ظهوره بظهور الكيانات والتجمعات البشرية بصورتها الأولية وحتى قبل أن تتخذ صيغة الدول بشكلها المعاصر.

ثانياً ـ أركان العرف الدولي:

كما سبق الإشارة فإن العرف الدولي ليس إلا سلوكاً اضطرد العمل بين أشخاص القانون الدولي على الأخذ به مع الشعور بإلزاميته. ومن هنا يتضح أنه لقيام العرف الدولي لا بد من تحقق ركنين أساسيين وهما الركن المادي والركن المعنوي.

أ ـ الركن المادي: يتمثل الركن المادي أساساً في توافر سلوك ينتهجه أشخاص القانون الدولي أو الأجهزة التابعة لهم. وُيمكن الاستدلال على وجود هذا السلوك من مختلف المظاهر الخارجية التي تدل على تصرفات أشخاص القانون الدولي وأجهزتهم، ومثال ذلك مختلف أنماط السلوك التي تنتهجها هذه الأجهزة في علاقاتها الخارجية، ونصوص المعاهدات التي تُبرمها، والقوانين الداخلية، والقرارات والأحكام القضائية، وأحكام محاكم التحكيم، والأعمال القانونية الصادرة عن المنظمات الدولية، والموافقة الضمنية على سلوك ما. وعلى ذلك تؤدي السوابق دوراً مهماً في تكوين العرف الدولي.

ويُشترط في السلوك المكوّن للعرف عدّة شروط، يتوقف تقديرها على ظروف كل حالة على حدة، أهمها:

1 ـ أن يكون هناك قبول عام لهذا السلوك من جانب أشخاص القانون الدولي، سواء كان هذا القبول صريحاً أم ضمنياً.

2 ـ أن يكون السلوك المكوّن للعرف قد تم الاطّراد على العمل به بطريقة «موحدة»، ويقتضي ذلك تكرار العمل بالقاعدة العرفية وترداد مضمونها، ومرور فترة معينة من الوقت على تكوينها. ذلك أن الوقت هو الذي يجعل السلوك ناضجاً ويحوله إلى قاعدة عرفية. وإن كان هذا الشرط نسبياً ويتوقف على نوع السلوك وظروف كل حالة ففي بعض الحالات قد ُيشترط مرور قرون عديدة، وفي حالات أخرى قد ُيكتفى بعدّة سنوات. وإن كان من الملاحظ أن التطور السريع للمجتمع الدولي المعاصر شجع ـ عن طريق وسائل الاتصال وطرق النقل السريعة ـ على الإقلال من أهمية عنصر الوقت أو المدّة وسمح بتكوين قواعد القانون الدولي العرفي في مدّة وجيزة.

ب ـ الركن المعنوي: لا يكفي لتكوين العرف وجود سلوك اضطرد العمل على الأخذ به (الركن المادي) وإنما لا بد من شعور أشخاص القانون الدولي بإلزاميته، وذلك باعتقادهم ـ عند انتهاجهم لذلك السلوك ـ أنه ُملزم لهم وأن عليهم اتباعه. ومعنى ذلك أن هذا العنصر لا يتوافر إذا صدر السلوك مجاملة، أو باعتباره أمراً وقتياً، أو لتطبيقه على مناسبة معينة فقط، أو الاعتراض على العرف بالاحتجاج عليه والتصريح بعدم قبوله على أنه أمر ملزم (مع مراعاة أن هناك أعرافاً تسري على الرغم من اعتراض الدولة إذا تعلقت بمسألة من المسائل المتعلقة بالقواعد الآمرة في النظام القانوني الدولي).

وإذا توافر الركنان السابقان ُتصبح القاعدة العرفية ذات قوّة ُملزمة، تجعلها قابلة للتطبيق بطريقة تلقائية دونما حاجة إلى موافقة مباشرة أو غير مباشرة شأنها في ذلك شأن أيّة قاعدة من القواعد السارية في إطار القانون الدولي.

ثالثاً ـ أنواع العرف الدولي:

ينقسم العرف الدولي أساساً إلى طائفتين: عام أو إقليمي.

أ ـ العرف الدولي العام: يسري العرف الدولي العام على كل أشخاص القانون الدولي، وبالتالي لا يقتصر تطبيقه على جزء معيّن من الكرة الأرضية، أو في العلاقة بين عدد معيّن من أشخاص القانون الدولي، وقد سبق لمحكمة العدل الدولية في قضية الامتداد القاري لعام 1969 أن قررت أن الطبيعة العامة للقاعدة العرفية التي يجب تطبيقها على كل أعضاء المجتمع الدولي وبطريقة متساوية لا يمكن استبعادها أو وضع تحفظ بشأنها من جانب واحد وفقاً لهوى أحد أعضاء المجتمع الدولي  أو إرادته.

وينبغي الإشارة في هذا الصدد إلى أن العمومية هنا لا تعني الإجماع وإنما يكفي أن يتم ذلك من غالبية الدول مع عدم استنكاره أو الاعتراض عليه من باقي الدول. علماً أنه لو كان الإجماع شرطاً لنشوء العرف لما أمكن نشوء أي عرف أصلاً ولما كان العرف مصدراً من مصادر القانون الدولي، ولهذا تؤكد محكمة العدل الدولية في قضية الجرف القاري السابق الإشارة إليها أنه يكفي لنشأة قاعدة عامة من قواعد القانون الدولي وجود مشاركة واسعة وُممثلة من قبل الدول شريطة أن يكون من بينها الدول المعنية خاصة.

ولا يلزم حد أدنى من الدول لنشأة العرف، وإنما يعتمد الأمر على ظروف كل حالة على حدة. فقد نشأ العرف العالمي في القرن التاسع عشر على يد الدول الأوربية، ونشأت قاعدة حرية أعالي البحار على يد الدول البحرية الأساسية ومن دون إسهام من جانب الدول التي لا تمتلك أسطولاً بحرياً خاصاً بها ولكنها أصبحت مقبولة تدريجياً من مجموع الدول. كما أدت قلة من الدول الكبرى دوراً حاسماً في ظهور قواعد القانون الدولي العرفي الخاص بالفضاء الخارجي.

ب ـ العرف الدولي الإقليمي أو القاري: ليس هناك ما يمنع من نشوء أعراف ذات نطاق جغرافي أقل اتساعاً وتقتصر على بقعة جغرافية محدودة. فقانون الحرب البحرية كان خلال زمن طويل قانوناً ُعرفياً قاصراً على دول أوربا الغربية. وقد تم النص صراحةً لأوّل مرّة على مصطلح العرف الإقليمي سنة 1950 في أثناء نظر محكمة العدل الدولية في قضية اللجوء السياسي قبل أن يتكرر استخدامه والإقرار به في عدّة قضايا دولية لاحقة. ومن هنا فإن العرف الإقليمي هو الذي يقتصر نطاق تطبيقه والالتزام به على قارة معينة أو عدد محدود من الدول. وعلى الدولة التي تدّعي توافر عرف إقليمي أن تقوم بإثباته. وقد سبق لمحكمة العدل الدولية أن قبلت مبدأ وجود أعراف إقليمية يقتصر نطاق تطبيقها على عدد محدود من الدول، وطبقت ذلك فعلاً في قضية اللجوء (كولومبيا ضد البيرو 1950)، وقضية الولاية على مصايد الأسماك (إنكلترا والنروج 1951). بل إن المحكمة قبلت وجود أعراف محلية أو خاصة قاصرة على العلاقة بين دولتين أو ثلاث دول فقط. ففي قضية حق المرور في الأراضي الهندية بين البرتغال والهند عام 1960 ذهبت المحكمة خلافاً لوجهة النظر الهندية إلى أنه ليس هناك ما يمنع من نشأة عرف ثنائي، وخلصت إلى وجود عرف محلي ُيلزم الدولتين بخصوص عبور الأشخاص العاديين والموظفين المدنيين البرتغاليين والبضائع البرتغالية إلى مستعمرة غوا Goa. وعلى النقيض من ذلك قررت المحكمة في القضية ذاتها أن اشتراط الإذن الُمسبق لعبور القوات العسكرية البرتغالية ينفي وجود عرف محلي في هذا المجال بين الدولتين.

رابعاً ـ العرف بوصفه مصدراً أساسياً للقانون الدولي:

يعدّ العرف الدولي المصدر الثاني في الترتيب من بين مصادر القانون الدولي الرسمية بحسب منطوق المادة (38 /1/ ب) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية. علماً أن وضعه في الترتيب الثاني من بين المصادر الأصلية للقانون الدولي لا يتفق مع مكانته الحقيقية في سلم ترتيب المصادر من حيث الأهمية والتأثير، فهو هناك خلف المعاهدات من دون أن تكون تلك المعاهدات أفضل أو أكثر أهمية وانتشاراً وتأثيراً منه، ولكن بغرض أن يمنع تجاوز المعاهدات وليحد من غموضها ويقدم لها العون من خلال تفسير ما ُيثير الجدل منها إضافةً إلى إكمال النقص وسد الثغرات الاحتمالية والمستقبلية التي قد توجد في ثناياها.

وهو هناك لكي يرشد أيضاً القاضي عندما تعوزه القاعدة الاتفاقية فلا يجدها. فهو بهذا المعنى ـ في حدود معينة ـ التعبير الشامل عن القانون الدولي الضروري أو الموضوعي الذي يوجد خارج إرادة الدول جميعاً؛ لأنه يتكون بطريقة تلقائية تعبّر عن حاجات الحياة الدولية وضروراتها. خاصةً أن المعاهدات الدولية ومهما كثرت وتعددت لا تشكّل وحدها قانوناً دولياً عاماً لأنها تضع قواعد قانونية ُملزمة فقط للدول التي صادقت عليها أو انضمت إليها من دون أن تلزم بقية الدول الأخرى. ولهذا أشارت اتفاقيتا فيينا لقانون المعاهدات لعامي 1969 و1986 إلى أن قواعد القانون الدولي العرفية ستستمر في حكم الموضوعات والمسائل التي لم ُتنظم وفقاً لأحكام تلك الاتفاقيات.

ووفقاً لهذا المفهوم فإن العرف الدولي يظل حقيقة ماثلة وضرورية لا غنى عنها ووجوده واقع ُيمكن الاستدلال عليه من خلال النظر إلى العمل الدولي وواقع العلاقات الدولية الُمعاصرة فالدول تدعو إلى تطبيقه عند نشوب المنازعات، وتؤيد مطالبها وفقاً له. والقضاة والُمحكمون الدوليون يفسرونه ويطبقونه ويؤسسون أحكامهم عليه. والمنظمات الدولية وفي مقدمتها الأمم المتحدة تعمل على تقنينه، والفقه الدولي يتحدث عن عناصره وعن تطوره وعن فوائده ومزاياه وعيوبه منذ أكثر من قرنين من الزمان.

ولهذا يؤدي العرف الدولي دوراً بارزاً في العلاقات الدولية المعاصرة بسبب التطور السريع الذي ُيصيب الحياة الدولية وغياب المشرّع الدولي المركزي الذي يضع القواعد القانونية ويفرضها بالقوة عند الاقتضاء والضرورة، وكذلك التطور السريع الذي يلحق بقواعد هذا القانون كل عدّة سنوات كما تشهد على ذلك قواعد قانون البحار.

ومن هنا فإن العرف وحده هو الذي يسمح بالنظر إلى القانون الدولي بوصفه وحدةً متكاملةً ومحوراً للقواعد والتصرفات باعتبار أن هذا العرف ومن خلال توجهه العام والموحد يسمح بالقول إن القانون الدولي يخاطب جميع الدول أو جميع الأشخاص باعتباره وحدة مشتركة ويشكل أساس القانون الدولي ويمدّه بالعناصر الجوهرية في مفرداته، خاصةً حول مفهوم الدولة ومفهوم السيادة والاختصاص والالتزام والمسؤولية الدولية.. وما إلى ذلك من مفردات أساسها العرف الدولي العام.

خامساً ـ تطبيقات العرف الدولي:

تتعدد تطبيقات العرف الدولي ويبدو أثره واضحاً في العلاقات الدولية القديمة والمعاصرة على حد سواء، ويُنظر له دوماً بوصفه المصدر الرئيسي لمعظم ما تتضمنه المعاهدات الدولية القائمة والتي تكون غالباً تعبيراً أو صياغةً لما استقر عليه العرف قبل إبرام تلك المعاهدات التي يقتصر دورها إلى حد كبير على مجرد تقنين العرف الدولي السائد في تلك المرحلة، ومن ذلك على سبيل المثال مؤتمر ڤيينا لعام 1815 الذي قام بتقنين الأعراف الخاصة بالأنهار الدولية، وتحريم الاتجار بالرق، وحق التقدم أو الصدارة بين المبعوثين الدبلوماسيين. كما قننت مؤتمرات السلام التي ُعقدت في لاهاي 1899 وعام 1907 في أربع عشرة اتفاقية العديد من القواعد العرفية بشأن تسوية النزاعات الدولية بالطرق السلمية وقواعد الحرب البحرية وقواعد الحياد. ومن أبرز تطبيقات الأعراف الدولية تلك التي أقرتها اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار لعام 1982 والتي أشارت إلى نوعين من الأعراف الدولية؛ أولها تلك الأحكام الثابتة عرفاً قبل أن يتم تقنينها بمقتضى تلك الاتفاقية مثل النصوص الخاصة بالبحر الإقليمي والمنطقة المجاورة وأعالي البحار، وعدّت تلك الاتفاقية أن هذه الأحكام ملزمة لجميع الدول سواء منها الدول الأطراف أم الغير. وأمّا ثاني تلك الأعراف التي أشارت إليها الاتفاقية فهي تشمل الأحكام التي تواتر العمل بها من جانب الدول على نحو مطّرد بدءاً من الشروع في المفاوضات في عام 1976 وأصبحت تدريجياً أعرافاً دولية ملزمة للدول الأطراف في الاتفاقية بوصفها قواعد عرفية واتفاقية، وملزمة للدول غير الأطراف بوصفها قواعد عرفية فقط وذلك حتى قبل انتهاء أعمال المؤتمر واعتماد اتفاقية الأمم المتحدة لأعالي البحار في سنة 1982. ومثال هذه الأعراف تلك المتعلقة بالمنطقة الاقتصادية الخالصة والتي سارعت الدول إلى إقامتها على طول سواحلها. وقد قبلت الدول الأخرى ضمنياً في معظم الأحيان بهذه التصرفات من جانب الدول الساحلية، واحترمت السفن التي ترفع علمها الوضع الجديد بالنسبة لهذه المناطق التي كانت حتى ذلك الوقت جزءاً من أعالي البحار المفتوحة لحرية الملاحة.

ينبغي الإشارة أخيراً إلى أنه ومع تراجع دور العرف نسبياً بفعل حركة التدوين والتقنين والاتجاه الطبيعي لإبرام المعاهدات الدولية مازالت هناك الكثير من القواعد خارج التقنين، ويظل العرف أساس الإلزام منها وأحياناً الوحيد. بل إن كل معاهدة دولية ُتبرم ُيفترض أنها تتم في إطار العرف الدولي الذي يبين إجراءات الإبرام وطرق الالتزام النهائي بها، حتى المسائل التي تنظمها معاهدات دولية جماعية فإن التعامل الدولي أثبت في مناسبات كثيرة استمرار الاحتياج إلى العرف الدولي لأغراض الشرح والتوضيح، وهو ما بينته محكمة العدل الدولية في قضية الأنشطة العسكرية وشبه العسكرية بين الولايات المتحدة الأمريكية ونيكاراغوا سنة 1986 عندما أشارت إلى أن العرف الدولي يحتوي على أحكام وقواعد أكثر تفصيلاً عن حق الدفاع الشرعي مما ورد في المادة 51 من ميثاق الأمم المتحدة. وهو ما يعني وفقاً لحكم محكمة العدل الدولية ذاتها أن العرف ما زال يؤدي دوراً مهماً في تحديد نطاق بعض القواعد التي جرى تقنينها في ميثاق الأمم المتحدة ذاته وبيان شروطها.

ـ عبد الغني محمود، القاعدة العرفية في القانون الدولي العام (منشورات دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولى 1990).

ـ محمد يوسف علوان، القانون الدولي العام، المقدّمة والمصادر (منشورات دار وائل للنشر، الطبعة الثالثة 2007).

ـ أحمد أبو الوفا، القانون الدولي والعلاقات الدولية (منشورات دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولى  2006).

ـ علي إبراهيم، مصادر القانون الدولي العام (منشورات دار النهضة العربية، القاهرة. بلا تاريخ).